判例解析：丘思琦、郑湘林侵犯商业秘密罪一审刑事判决书
一、基本案情
（一）关于音王电声公司享有商业秘密相关权利的描述
（二）关于被告人侵犯商业秘密行为的描述
2016年底，时任音王电声公司研发部门负责人的被告人郑湘林与时任音王电声公司电子工程师的被告人丘思琦以及时任音王电声公司电子辅助设计师的文仕伟、郑湘林外甥贺敏等人商议，共同出资另组公司，利用音王电声公司“最佳的压缩器”技术生产紧凑型数字调音台牟利。随后，郑湘林安排贺敏在音王电声公司学习数字调音台的安装、生产等相关技术操作。2017年2月至3月期间，文仕伟、贺敏出资10万元，丘思琦出资3万元，汇入郑湘林交通银行账户（尾号5201）。出资到位后，郑湘林、丘思琦等人一直利用音王电声公司技术试产样机。同时，郑湘林授意丘思琦收集资料，伺机获取乌某掌握的“最佳的压缩器”技术的源代码。丘思琦遂趁乌某来音王电声公司指导工作的间隙，从其电脑中非法复制了“最佳的压缩器”技术源代码。2018年8月至10月，被告人郑湘林、丘思琦相继从音王电声公司离职，且郑湘林在离职时违反保密规定带离载有“最佳的压缩器”技术等相关资料的“加密狗”U盘。2019年3月6日，郑湘林指使贺敏在广东省惠州市注册成立惠州市辉特电子科技有限公司。同月8日，文仕伟正式从音王电声公司离职并入职辉特公司。公司内由郑湘林负责产品规划、原材料采购和销售等工作，丘思琦负责核心技术以外的配套软件设计和更新等工作，文仕伟负责管理生产等工作，贺敏负责协助生产、发货等工作。至2019年11月案发，郑湘林、丘思琦、文仕伟、贺敏等人利用郑湘林带出的“最佳的压缩器”技术信息共生产、销售侵权数字调音台12＊＊台，给音王电声公司造成损失达91.43万元。经鉴定，音王电声公司所主张的紧凑型数字调音台中“最佳的压缩器”技术系不为公众知悉的技术信息，与郑湘林等人所使用的被现场查扣的“加密狗”U盘中存有的及辉特公司生产的侵权数字调音台所使用的技术具有同一性。
（三）关于许可他人使用涉案商业秘密所获得的收益应计入侵权获利的描述
2018年4月、5月，被告人郑湘林隐瞒自己利用音王电声公司核心技术试验、生产同类产品，且即将离职的事实，向音王电声公司董事长王某1及SCC公司法定代表人王某2提出，将卡迪克技术资料放于自己处备份。王某2在不明真相的情况下将包含“DSP多通道音频混音处理方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据发送步骤方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据接收步骤方案”等相关技术资料的U盘交给本无权掌握该项技术的郑湘林。郑湘林骗取上述资料后，随即交丘思琦进行筛选并备份，以备将来生产相关产品时使用。经鉴定，音王电声公司所主张的“DSP多通道音频混音处理方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据发送步骤方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据接收步骤方案”相关的技术信息系不为公众知悉的技术信息，与现场查扣的郑湘林硬盘中存有的技术资料具有同一性，且该三项商业秘密许可使用价值为182万元。
二、控辩双方的主要理由
（一）辩方意见陈述——
1.浙江省科技咨询中心未依法取得司法鉴定许可证，不具有法定的鉴定资格，出具报告的鉴定人员也不具有司法鉴定资质，浙科咨中心［2019］鉴字第49号技术鉴定报告不能作为定案依据；
2.音王电声公司未采取相应的保密措施保护其商业秘密，对具体的商业秘密范围约定不明；
3.音王电声公司未提供相关付款凭证，不能证明其合法、有偿取得商业秘密；
4.起诉书指控被告人郑湘林等人利用“最佳的压缩器”技术信息销售侵权数字调音台12＊＊台依据不足。侵权产品的销售数量应以实际销售为准，赠送的数量应予扣减；
5.第二笔指控事实中的三项技术信息并非郑湘林骗取，也未实际使用，故不应按照许可使用费的方式评估计算损失金额；
6.连资评鉴字（2020）12215号价值评估鉴定报告中确定的音王电声公司毛利率52.43％不应视为其合理利润率，应以净利润率作为音王电声公司的合理利润率；该鉴定报告确定“最佳的压缩器”技术贡献度为38.74％的计算过程有误。“最佳的压缩器”仅用于两个系列产品，不应当以音王电声公司所有产品的历史销售数据作为计算被侵权产品的平均售价和合理利润率的依据；
7.连资评鉴字（2020）11213号价值评估鉴定报告未考虑其他技术因素，认定卡迪克调音台三项技术信息的技术贡献率为100％明显错误；音王电声公司生产的部分卡迪克调音台已经停产、退货，在无原始销售凭证的情况下，评估鉴定报告据此认定虚拟许可价值为182万元，导致计算结果错误；
（二）控方证据展示——
为证明指控的犯罪事实，公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、电子数据以及勘验、检查、辨认笔录等相关证据并申请鉴定人出庭。
因此认定，被告人郑湘林违反权利人有关保守商业秘密的要求使用权利人商业秘密，又用不正当手段获取权利人商业秘密，造成特别严重后果；被告人丘思琦违反权利人有关保守商业秘密的要求使用权利人商业秘密，造成重大损失，两人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十九条，应当以侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。
三、与本案有关的现行法相关规定
（一）《中华人民共和国刑法》第二百一十九条
【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
（二）两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条
实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
（三）两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条
对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
（四）两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条
实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；
（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。
商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。
四、法院认定结果及其理由
（一）关于侵犯“最佳的压缩器”技术信息的事实
音王电声公司所主张的紧凑型数字调音台中“最佳的压缩器”技术系不为公众知悉的技术信息，与郑湘林等人所使用的被现场查扣的“加密狗”U盘中存有的及辉特公司生产的侵权数字调音台所使用的技术具有同一性。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1．证人李某的证言、刑事控告书，证实李某系音王电声公司法务，其代表音王电声公司向公安机关控告郑湘林、丘思琦等人侵犯音王电声公司的商业秘密并提交书面控告材料的相关情况。
2．证人王某3的证言，证实其系音王电声公司制造部总监，音王电声公司使用“最佳的压缩器”技术信息生产的产品有桌面式和机架式两种，涉及DM系列、DB系列、Digilive系列产品。从郑湘林处查获的部分产品系音王电声公司生产的调音台产品。
3．证人乌某的证言，证实其受音王电声公司委托，研发了“最佳的压缩器”技术。该技术源代码最初由其掌握，研发成果归属音王电声公司。其在研发时采取了加密措施，只有使用“加密狗”U盘才能进行生产。其制作的24个“加密狗”U盘，交给了郑湘林、文仕伟等人用于音王电声公司的生产。
4．证人魏某的证言、销售合同、收付款凭证、增值税发票、送货单，证实魏某系北京阿瑞斯供应链管理有限公司（以下简称阿瑞斯公司）法定代表人，2019年5月开始，郑湘林以辉特公司名义向阿瑞斯公司采购用于生产数字调音台的屏幕共计1261块。双方的交易模式是阿瑞斯公司先发货，后签合同，付款后，再开票。开票时，发票中载明的货物均已全部交付，屏幕配件等如有瑕疵均已更换。
5．证人欧阳某的证言，证实其系深圳拜德电声有限公司（以下简称拜德公司）法定代表人，其2016年至2018年在音王电声公司深圳分公司任销售，2018年8月成立了拜德公司，其以3380元至3800元不等的价格为郑湘林销售了70余台“FEST”“F16”型号的数字调音台。
6．证人文某、文锦、马珍江、詹德群的证言，证实文某系深圳市优特杰科技有限公司（以下简称优特杰公司）法定代表人，文锦、马珍江、詹德群系优特杰公司员工，优特杰公司为郑湘林的辉特公司贴片加工PCB板。文某为郑湘林推广数字调音台，约定利润平分。郑湘林带客户到优特杰公司考察时，公司组装流水线上的产品实际是郑湘林生产的20台数字调音台，上述调音台已发给美国PEAVEY公司。优特杰公司账户还将韩国某公司的27万余元预付款转汇给辉特公司。
7．证人蕾娜、周某的证言，证实蕾娜、周某分别系宁波启发电子有限公司（以下简称启发公司）总经理、出纳，2019年郑湘林找蕾娜推销调音台产品，同年4月蕾娜在法兰克福展会期间为郑湘林售出6台数字调音台，周某将相应的销售款共20796元转账给郑湘林。
8．证人屠某的证言，证实其系广州曼哈视听科技有限公司（以下简称曼哈公司）员工，曼哈公司以66000元的价格向郑湘林购买了20台16路台式数字调音台，用于出口给韩国客户。
9．“最佳的压缩器”技术信息、技术开发委托协议、关于数字调音台项目内部合作协议，证实嘉士博公司、音王电声公司先后与德国RADONSOFTGMBH公司签订协议，委托该公司工程师乌某负责技术研发，相关技术成果包括商业秘密、专利、著作权等知识产权均归音王电声公司所有。
10．音王电声公司知识产权管理办法、生产及办公场所采取保密措施的照片、公证材料、音王电声公司保密制度、劳动合同、保密及竞业限制协议书、音王电声公司月薪制员工工资结算汇总表，证实音王电声公司对其商业秘密采取保密措施的情况。其中，在生产车间张贴知识产权管理办法，在办公室工作电脑张贴“严禁处理内部及涉密信息”标语，公司内部专设有门禁的保密室及阅档人员手机柜。音王电声公司及音王集团公司与被告人郑湘林、丘思琦签订的劳动合同以及竞业禁止合同中均规定有保密条款。
11．音王集团公司、音王电声公司企业登记、变更资料，证实音王集团公司、音王电声公司的基本情况。两公司的法定代表人均为王某1。
12．辉特公司企业登记材料、产品销售合同、订购合同、报价单、收据、发票、银行账户交易记录、银行开户信息、资金分析报告、快递及物流公司委托运货清单、销售订单合同、送货单等，证实郑湘林、丘思琦等人出资成立辉特公司生产、销售侵权数字调音台，并收取货款的情况。
13．搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及物证，证实侦查机关对郑湘林、丘思琦等人的住处、辉特公司及相关涉案公司进行搜查，并扣押侵权数字调音台及其配件、用于制造侵权数字调音台的相关设备、存储设备、“加密狗”U盘、记账凭证等物品的情况。
14．公证材料、侵权数字调音台购买记录，证实郑湘林等人生产的侵权数字调音台可以通过公开渠道购买。郑湘林还通过其微信朋友圈推广侵权数字调音台。音王电声公司向欧阳某购买2台侵权数字调音台的情况。
15．电子数据检查工作记录，证实侦查机关对扣押的被告人郑湘林、丘思琦等人的U盘、移动硬盘等进行电子证据固定提取的情况。
16．电子数据提取清单及笔录、微信聊天记录，证实郑湘林、丘思琦等人于2016年12月底建立微信群，商议另立公司的名称、转账出资以及法律责任规避等事宜。
17．浙江省科技咨询中心出具的浙科咨中心［2019］鉴字第49号技术鉴定报告，证实经侦查机关委托，浙江省科技咨询中心认定“最佳的压缩器”技术信息是不为公众所知悉的技术信息。
18．浙江科证技术咨询服务有限公司［2020］鉴字第120号司法鉴定意见书，证实经侦查机关委托鉴定，被扣押的数字调音台、U盘中的有关文件与音王电声公司主张的不为公众所知悉的技术信息“最佳的压缩器”源代码编译后生成的文件内容具有同一性，移动硬盘中的有关源代码文件与“最佳的压缩器”源代码文件具有同一性。
19．连城资产评估有限公司（以下简称连城公司）连资评鉴字（2020）12215号价值评估鉴定报告，证实经侦查机关委托鉴定，“最佳的压缩器”技术贡献度为38.74％，音王电声公司毛利率为52.43％，2017-2019年音王电声公司销售的使用“最佳的压缩器”技术的产品最低年平均销售单价为3736元。
20．被告人郑湘林、丘思琦及其同案犯文仕伟、贺敏的供述，证实郑湘林、丘思琦、文仕伟、贺敏对利用音王电声公司“最佳的压缩器”技术生产、销售侵权数字调音台的相关事实均供认不讳。
（二）关于侵犯“DSP多通道音频混音处理方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据发送步骤方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据接收步骤方案”技术信息（以下简称“卡迪克调音台三项技术信息”）的事实
经鉴定，音王电声公司所主张的“卡迪克调音台三项技术信息”均系不为公众知悉的技术信息，与现场查扣的郑湘林硬盘中存有的技术资料具有同一性。该三项商业秘密许可使用价值为182万元。
1．证人王某2的证言、快递单及单号查询记录，证实王某2系SCC公司法定代表人，SCC公司、卡迪克公司、音王电声公司均系关联公司。“卡迪克调音台三项技术信息”归属于SCC公司，由SCC公司的技术总监彼得（PeterHearl）保管，郑湘林等人在生产中无法接触到相关程序。在2018年4月的法兰克福展会期间，郑湘林提出SCC公司人员流动大，为防止技术文件丢失，建议将与卡迪克数字调音台相关的软件程序交给他备份。由于王某1信任郑湘林，当即让王某2回英国后将相关软件程序交给郑湘林，SCC公司的彼得将软件程序载入U盘后，王某2通过快递将U盘寄往音王电声公司给郑湘林。快递单号查询显示，寄出的时间是2018年5月8日，签收日期为5月16日。
2．证人彭某的证言，证实其系音王电声公司员工，其根据侦查机关调取的快递单号查询记录，确认其于2018年5月16日代为签收了一份卡迪克公司寄出的以郑湘林为收件人的快递。
3．证人王某1的证言，证实其系音王电声公司法定代表人，2017年开始，郑湘林以对公司忠诚可信为由，多次向其提议将与生产卡迪克数字调音台相关的核心软件源代码、目标代码等全部技术资料交由他保管。经其同意，王某2将生产卡迪克数字调音台的相关技术资料给了郑湘林。
4．证人彼得的证言，证实其系SCC公司技术总监，SCC公司负责卡迪克数字调音台相关技术研发，音王电声公司负责生产。含有技术信息的源代码、目标程序等均存放于专门的服务器，音王电声公司员工无权下载。其曾应王某2要求，将卡迪克数字调音台的相关技术资料拷入U盘交给王某2。
5．证人乌某的证言，证实其系卡迪克数字调音台的DSP程序研发人员，卡迪克数字调音台使用的DSP程序与紧凑型数字调音台使用的“最佳的压缩器”技术的源代码不相同，卡迪克数字调音台不存在公用的DSP源代码库。其自2010年起受音王电声公司指令研发卡迪克数字调音台产品，直到2017年9月，研发的技术成熟，产品定型。
6．证人郑某、仵某的证言，证实郑某、仵某分别系音王电声公司卡迪克数字调音台生产车间主任、员工，音王电声公司员工在生产时接触不到相关技术信息。
7．证人王某3、宋某的证言，证实王某3、宋某分别系音王电声公司制造部总监、人事总监助理，郑湘林2018年7月以亲属病重为由申请离职。王某3还证实郑湘林称离职后可继续为音王电声公司服务，王某1考虑其在公司工作多年，以后还可能回来工作，双方于同年8月签订了顾问协议。同年9月，有客户称郑湘林在推销和音王电声公司同类的数字调音台产品。得知郑湘林编造离职理由、欺骗公司后，公司解除了顾问协议，并通过公证提存的方式向郑湘林支付了竞业限制补偿金。
8．SCC公司、录音大师公司企业登记资料，证实2018年2月5日，音王电声公司全资设立录音大师公司，同月14日，录音大师公司全资设立SCC公司，法定代表人为王某2。
9．“卡迪克调音台三项技术信息”、权利归属情况说明、公证文书、CADAC2009-2020产品研发项目计划书、王某2出具的情况说明、自述情况说明、卡迪克立项说明、境外出资情况、音王电声公司境外注资说明、总裁指令及邮件回复、研发资金汇出单据等，证实音王集团公司、音王电声公司出资，指令音王集团全资设立的卡迪克公司启动研发相关技术。SCC公司成立后，卡迪克公司的全部资产转入SCC公司。“卡迪克调音台三项技术信息”权利归属SCC公司。音王电声公司和SCC公司以电子邮件的形式签署关于授权与许可的情况说明并经公证，确认SCC公司自成立起即授权音王电声公司对上述商业秘密享有排他许可使用权，并授权音王电声公司在中国大陆范围内对上述商业秘密进行知识产权维权。
10．卡迪克数字调音台销售记录，证实音王电声公司卡迪克系列调音台20＊＊年至2020年的销售情况。
11．音王电声公司员工离职申请表、员工离职交接表、办理离职手续程序表、高级顾问协议、补充协议，证实郑湘林离职时仅与文仕伟进行了办公软件交接，未对技术资料交接。音王电声公司与郑湘林签订高级顾问协议，约定音王电声公司每月向郑湘林支付咨询服务费。后因发现郑湘林实施侵权行为，音王电声公司通过补充协议约定不再向郑湘林支付上述费用，转为支付竞业限制补偿金。
12．法兰克福展会资料、会展服务委托合同、费用支付凭证、机票信息等，证实法兰克福展会的时间为2018年4月6日至4月13日，郑湘林往返机票时间为4月7日和15日。
13．电子物证检验报告，证实郑湘林、丘思琦移动硬盘中存储的“卡迪克调音台三项技术信息”中的DSP和FPGA文件哈希值相同，文件数据相同。
14．北京国创鼎诚司法鉴定所国创司鉴［2020］知鉴字第238号司法鉴定意见书，证实经侦查机关委托鉴定，“卡迪克调音台三项技术信息”在2019年3月8日以前属于不为公众所知悉的技术信息；上述技术信息与公安机关依法查扣的电子介质载体中的相关目标代码中的技术信息具有同一性。
15．连城公司连资评鉴字（2020）11213号价值评估鉴定报告，证实经侦查机关委托鉴定，“卡迪克调音台三项技术信息”的许可使用价值为182万元，技术贡献度为100％。
16．被告人郑湘林供述，由于卡迪克公司人员流动大、人员结构不稳定，王某1担心卡迪克公司技术资料遗失，让王某2将卡迪克的技术资料给其保管。2018年在德国法兰克福展会期间，王某2将载有相关技术资料的移动硬盘交给其。当时其已经产生了想要离开音王电声公司自己另立公司生产数字调音台的想法，故将该移动硬盘给丘思琦甄别备份，以备将来使用。
17．被告人丘思琦供述，在有了利用音王电声公司的技术生产调音台的想法后，郑湘林让其和文仕伟各自搜集音王电声公司关于数字调音台的资料，以便将来使用。2018年4月到5月，郑湘林拿来一个黑色的WD牌移动硬盘，说是王某2给他的卡迪克数字调音台的所有资料，让其确认有无可用的资料，其发现里面存有涉及卡迪克调音台的全部资料，便将该情况告知郑湘林。郑湘林表示他自己先留着，让其也进行备份。辉特公司成立后，郑湘林、文仕伟和其商量准备试产32路大型数字调音台，但因成本过高而未能实施。
（三）法院综合评判
1．关于被告人郑湘林的辩护人对浙江省科技咨询中心及其鉴定人的资质提出的意见。
经查，国家仅对法医类、物证类、声像资料鉴定等实行登记管理，鉴于知识产权鉴定不属此范围，故从事知识产权鉴定无需取得司法鉴定许可证。浙江省科技咨询中心是在浙江法院网对外委托机构平台和诉讼资产网对外委托专业机构信息平台公示的鉴定机构，且鉴定人员均具备相应的专业知识和技能，符合相关鉴定资质要求。故对郑湘林的辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。
2．关于被告人郑湘林的辩护人提出音王电声公司未对本案的技术信息采取相应的保密措施的意见。
在案证据证实，音王电声公司制定了知识产权管理办法，明确规定员工离职前须将所掌握的商业秘密资料交回公司，有义务保护公司知识产权，并在工作电脑上张贴警示标语，设置专门的保密室。侦查机关在郑湘林的移动硬盘中还提取到名为“保密制度”的文件；音王集团公司、音王电声公司在与郑湘林、丘思琦签订的劳动合同中，均约定了郑湘林、丘思琦具有保守音王电声公司商业秘密的义务，离职后须继续承担保密义务，不得擅自使用相关技术秘密；音王电声公司根据本案技术信息表现为计算机程序这一特点，有针对性地采取了专人保管、“加密狗”U盘加密、设置初始化程序秘钥、硬件解锁、激活等加密程序。上述事实、证据足以证实音王电声公司对本案的技术信息采取了必要保密措施。故对被告人郑湘林的辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。
3．关于被告人郑湘林的辩护人提出音王电声公司并非“卡迪克调音台三项技术信息”合法权利人的问题。
经查，音王集团公司出资收购卡迪克公司后，由音王集团公司、音王电声公司先后出资并指令卡迪克公司研发相关技术，此后，卡迪克公司资产全部转让给SCC公司，因卡迪克公司和SCC公司均系音王旗下的关联公司，卡迪克公司和音王集团公司已注销，SCC公司和音王电声公司以协议形式明确上述商业秘密归属于SCC公司，音王电声公司享有排他许可使用权并经授权维权。刑法明确规定商业秘密权利人包括商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人，音王电声公司应当被认定为商业秘密权利人。故被告人郑湘林的辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。
4．关于侵权产品销售数量的认定。
被告人丘思琦及同案犯文仕伟、贺敏均供述每台数字调音台装配一块显示屏，显示屏损耗较少且损耗均予补发，该供述能得到屏幕供货商魏某的证言及采购合同、发票等证据的印证，辉特公司至少向阿瑞斯公司采购屏幕1261块用于调音台生产。侦查机关现场扣押了屏幕14块，调音台42台，起诉指控将此予以扣减，就低指控侵权产品的销售数量为1205台并无不妥。关于应当将赠送给客户的样机、试用机等扣除的辩护意见。经审理认为，赠送给客户的样机、试用机等均属市场推广行为，并未超出郑湘林等人制售侵权产品的主观故意，其上述行为在本质上仍侵害了权利人的产品销售机会，故不应扣减。被告人郑湘林的辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。
5.关于被告人郑湘林对第二笔指控事实提出的相关辩解。
经查，证人王某2、王某1的证言均证实郑湘林在法兰克福展会期间主动提出要求保管“卡迪克调音台三项技术信息”。王某2在展会结束后将载有上述技术信息的U盘从英国寄给郑湘林。王某2的证言能得到快递单号查询结果以及证人彼得的证言印证。侦查机关提取的存储于郑湘林移动硬盘中的上述技术信息文件的创建时间晚于法兰克福展会召开的时间，故郑湘林提出系王某2在法兰克福展会期间直接将载有上述技术信息的移动硬盘交给其的辩解与在案证据反映的情况不符。关于郑湘林是否系合法取得上述技术信息的问题。经审理认为，郑湘林向音王电声公司董事长王某1隐瞒了即将离职，并长期自行试产数字调音台、准备另立公司的真相，以表忠心为由要求“保管”上述技术信息。在得手后，随即将上述技术信息交给丘思琦筛选、备份，以备后续使用。上述事实足以证实郑湘林主观上具有获取上述技术信息的不法意图，其行为系以不正当手段取得技术信息的行为。故被告人郑湘林的相关辩解不能成立，不予采纳。
6.关于“最佳的压缩器”商业秘密的损失认定。
《司法解释（三）》第五条第一款第（三）项规定，违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，损失数额可以根据权利人因侵权造成销售利润的损失确定。同时根据该条第二款的规定，权利人因被侵权造成销售利润的损失，采取递进方式确定，首先可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销量乘以权利人每件产品的合理利润确定。郑湘林、丘思琦等人违反约定及权利人有关保守商业秘密要求，使用“最佳的压缩器”技术生产、销售侵权产品，对权利人造成的损失是减少了其合法产品的市场占有机会。考虑到音王电声公司销售量的减少还可能存在涉案侵权行为以外的其他市场因素，本案中无法准确确定音王电声公司因被侵权造成销售量减少的总数。故音王电声公司因被侵权造成销售利润的损失，可根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。
权利人每件产品合理利润，应当理解为权利人每件产品因使用了该商业秘密所获的销售利润。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定了侵犯商业秘密行为的损害赔偿额可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，而在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条第二款规定了侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。本案被告人郑湘林、丘思琦等人生产、销售的调音台产品均使用了“最佳的压缩器”商业秘密，系以侵权为业的侵权人，且考虑音王电声公司为此付出的研发成本，如使用营业利润或净利润计算损失有失公允，故应当将音王电声公司的毛利润作为销售利润来计算损失。关于被告人郑湘林及其辩护人对连资评鉴字（2020）12215号价值评估鉴定报告提出的意见。经查，关于技术贡献率38.74％，指评估鉴定的技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，系鉴定机构依据评估准则采用行业内通行的方法进行评估。音王电声公司的数字调音台每台售价3736元、毛利率52.43％，系鉴定机构针对音王电声公司2017年至2019年销售的使用了“最佳的压缩器”技术的所有型号数字调音台财务资料进行核查后作出，既核查了销售数量、销售收入及相关成本，也核查了音王电声公司的审计报告和研发成本，其鉴定意见中形成的数据客观、真实，本院予以采信。故被告人郑湘林的辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。
综上，被告人郑湘林、丘思琦等人侵犯“最佳的压缩器”商业秘密给音王电声公司造成的损失数额为：侵权数字调音台的销售量（1205）×音王电声公司产品单价（3736）×音王电声公司毛利率（52.43％）×技术贡献度（38.74％）=91.43万元。
7.关于“卡迪克调音台三项技术信息”商业秘密的损失认定
被告人郑湘林以不正当手段获取了“卡迪克调音台三项技术信息”，上述商业秘密尚未披露、使用，权利人的损失是上述商业秘密合理许可使用费的丧失，应当根据《司法解释（三）》第五条第一款第（一）项规定确定损失数额。由于上述商业秘密仅由关联公司SCC公司和音王电声公司免费使用，并未对外许可使用，故无实际发生的许可使用费用。连城公司出具连资评鉴字（2020）11213号价值评估鉴定报告，采取成本法和收益法进行评估，成本法评估的虚拟许可价值为1143.5万元，收益法评估的虚拟许可价值为182万元，评估报告采取了收益法认定182万元虚拟许可价值作为鉴定意见。经审理认为，侵犯商业秘密损失的计算依据应当根据侵犯商业秘密的损害结果样态的不同而有所区别。上述商业秘密尚未实际使用，侵权行为未造成商业秘密被公众所知悉，商业秘密的商业价值未丧失，不宜以商业秘密的研发成本评估许可使用价值。就郑湘林以不正当手段获取上述商业秘密而言，权利人的损失在于许可侵权人使用商业秘密的机会丧失，评估鉴定采取的收益法，系从一定的产品销售规模产生的收益入手，计算未来可能取得的收益，再通过一定的技术分成率，得出该评估对象在一定的经营规模下于评估基准日的公允价值。通过收益法评估上述商业秘密自评估基准日起未来的许可使用价值，既充分考量了商业秘密剩余经济寿命期、折现率、技术分成率、技术贡献度和未来收益期内的收益额等因素，也考虑了音王电声公司相关产品的技术、市场、经营以及财务等风险因素，且以收益法对许可使用费进行评估与本案案情相符。鉴定意见认定的商业秘密技术贡献度100％系指评估鉴定的技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，技术贡献度、商业秘密许可使用价值均系根据资产评估基本准则认定，评估方式科学、合理、审慎，本院对上述鉴定意见予以采信。被告人郑湘林及其辩护人还提出部分型号的卡迪克调音台已经停产或被退货，据此评估的许可使用费依据不足的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
五、对本案的分析
分析整个判例，由于很多技术资料以及鉴定意见无法查阅，没办法对整个案情进行梳理。不过就该案辩护方向，本人还是想提出一些自己的看法，对于侵犯商业秘密类案件，本人认为还是应当从入罪的路径来逐一辨识以确定辩护思路：1.被害人主张商业秘密的权属，以及该商业信息是否符合商业秘密构成要件进行审查和认定；2.被告人实施的侵权方式、行为进行审査和认定;
（一）商业秘密的审查和认定
1.商业秘密的构成要件
审查一项商业信息是否符合商业秘密的构成要件，应依据《反不正当竞争法》第九条（商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息）。
其中构成要件的审查重点应当依据，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条审查该信息是否具备“不为公众所知悉”的要件；第六条审查该信息是否具备“保密措施”要件；第七条审查信息是否具备“价值性”要件。
（《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》
第三条权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。
第四条具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：
（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。
第六条具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：
（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；
（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
（七）采取其他合理保密措施的。
第七条权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。
生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。）
全部具备以上要件的，应认定构成商业秘密。其中，“不为公众所知悉”这条为审查的重点。
2.不为公众所知悉
商业秘密中的秘密性要件。关于该要件的认定，总体上应以《反不正当竞争法司法解释》第九条中“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为审查标准。关于本案因为产品涉及到软硬件产品的设计、工艺、生产等环节，专业性性相对复杂，应当考虑采取要求技术专家证人、咨询技术专家等手段来解决技术认定问题，不应当单纯依赖司法鉴定的手段来最终定罪。
3.关于技术的论述
本人无法由于无法查阅到产品的技术文档以及司法鉴定意见书的具体内容，但是对于DSP数字调音台技术进行了相关方案的检索，该类产品的整体方案都源于ADI公司SHARC系列音频处理器，通过查阅音王公司官网的产品介绍：
通过产品描述，就可以确定音王公司采用的是ADISHARCDSP系列产品，具体简要技术描述如下：
第四代SHARC®处理器现在包括ADSP-21486、ADSP-21487和ADSP-21489，并提供更高性能、基于硬件的滤波器加速器、音频和应用专用外设以及能够支持最新环绕声解码器算法的新存储器配置。所有器件都相互引脚兼容，并与所有以前的SHARC处理器完全代码兼容。第四代SHARC处理器系列的这些最新产品基于一种支持32位定点和32/40位浮点算术格式的单指令多数据(SIMD)内核，因此特别适合用于高性能音频应用。
第四代SHARC处理器系列中的ADSP-21486采用LQFP封装，提供最高性能(400MHz/2400MFLOP)。这种性能水平使ADSP-21486特别适合满足消费类音频领域的需求。除了强大的内核性能外，ADSP-21486还包括其他处理模块，如FIR、IIR和FFT加速器，可进一步提高系统的总体性能。此器件具有一种名为可变指令集架构(VISA)的新特性，使代码能够减少20%到30%，并可增加存储器大小可用性。ADSP-21486是无需添加外部DRAM存储器元件的应用的理想选择。
由于ADISHARCDSP产品在数字音频处理领域霸主级的地位，多年来已经成为数字音频处理行业内首选的技术方案，本人也在淘宝上查询到很多国内厂家生产的这类产品的开发板，如下图所示：
在CSDN查询，也查找到很多关于滤波、混响、回声效果等处理的算法详解，如修啊咧代码所示：
首先将,两个文件拷贝到自己的工程目录下，然后将它们添加到工程中；然后在LDF文件中给数据段ReverbDelay_dmda、程序段ReverbDelay_pmco分配空间，接下来再写相关代码。
defineNUM_SAMPLES512//输入数据块长度
/*************************************************************************
调用库函数需定义的参数
*************************************************************************/
//延时的宏定义
defineBufLengthLDLine
pragmasection(“ReverbDelay_dmda”)
intDelayBufL[BufLengthL+1];
#pragmasection(“ReverbDelay_dmda”)
intDelayBufR[BufLengthR+1];
//两个延时缓冲区的长度
unsignedintBufLength[2]={BufLengthL,BufLengthR};
floatGainCoef[3]={0.5,0.7,1};//增益系数，按顺序对应a,b,c
intInputData[2]={0};
intOutputData[2]={0};
InitReverbDelay(DelayBufL,DelayBufR,BufLength);//初始化函数，此函数只调用一次。
for(i=0;iNUM_SAMPLES;i++)
{
//取左声道数据
InputData[0]=(block_ptr+2i);//block_ptr是A/DD/A收发数据的指针
//取右声道数据
InputData[1]=(block_ptr+2i+1);
//对输入数据进行延时处理
ReverbDelay(InputData,OutputData,DelayNum,GainCoef);
//将处理后的左声道输出数据传给D/A
(block_ptr+2i)=OutputData[0];
//将处理后的右声道输出数据传给D/A
(block_ptr+2i面+1)=OutputData[0];
}
在判决书上，辩护人并未就“不为公众知悉”这一项关键认定要件，做充分的举证。对于知识产权类司法鉴定中的现有技术查询，目前没有相应的国家、行业内的标准，往往是引用电子数据鉴定行业的一些规范、标准，但是对于这种软硬件结合的产品，本人感觉知识产权鉴定的查询方式，远远无法排除现有技术的认定，需要行业内技术专家听证的方式才能更好的确认其是否构成商业秘密。
（二）实质性相同的认定
在判决书中，本人没有找到关于侵害人与被侵害人产品相似性的一些论述，仅看到检方提供的证据中表述：
13．电子物证检验报告，证实郑湘林、丘思琦移动硬盘中存储的“卡迪克调音台三项技术信息”中的DSP和FPGA文件哈希值相同，文件数据相同。
14．北京国创鼎诚司法鉴定所国创司鉴［2020］知鉴字第238号司法鉴定意见书，证实经侦查机关委托鉴定，“卡迪克调音台三项技术信息”在2019年3月8日以前属于不为公众所知悉的技术信息；上述技术信息与公安机关依法查扣的电子介质载体中的相关目标代码中的技术信息具有同一性。
该两项说明并未指出郑湘林新成立的公司所生产的产品，如果构成实质性相同，首先产品框架没有做一定的比较；另外作为一个产品，基本的硬件清单、印制板布局设计、产品组装工艺等也没有做相应的比较；此外，DSP程序与FPGA程序做了哈希比对，并不是从郑公司产品的源代码来进行比较；还有，国创鼎诚关于目标代码的同一性结论从何而来？
以上是我对这个案件从技术认识、司法鉴定、法律认定方面的一些看法，希望能和大家一起学习讨论。
